viernes, 28 de abril de 2017

DERECHO A LA INTIMIDAD Y RELACIONES LABORALES


El derecho a la intimidad reconocido en el art. 18 de la Constitución española tiene una vertiente laboral que se ha revalorizado con el uso de las tecnologías de la información y comunicación. En efecto, la utilización de medios audiovisuales constituye una forma cada vez más frecuente de control privado por parte de los empresarios, y el empleo de mensajería electrónica y el intranet constituyen un medio normal de comunicación entre la dirección de la empresa y sus empleados. Ambas prácticas pueden amparar actuaciones empresariales que vulneren el derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones o la protección de datos personales.

En efecto, la imagen y la voz de los trabajadores forman parte de los datos que la ley protege exigiendo para su obtención y empleo el consentimiento del titular. Sin embargo el consentimiento del trabajador no se requiere, siempre que la captación de imágenes se realice en el marco de la relación laboral y amparada por tanto por la misma, aunque si se exige su conocimiento. Por otra parte, el uso del correo electrónico en la empresa se suele acompañar con la posibilidad de que en el ordenador que la empresa ha puesto a disposición de sus empleados, la trabajadora o el trabajador puedan tener su propia mensajería personal o utilizarla mediante la conexión a internet, y ese tipo de registros pertenecen al ámbito de la privacidad protegido por el art. 18 CE.

En todos estos supuestos, por consiguiente, la problemática principal es individual, porque se plantea como la vigencia de derechos fundamentales del trabajador en cuanto ciudadano, pero no se debe olvidar que en paralelo, respecto del contenido de la comunicación, existe una vertiente colectiva respecto del uso empresarial de los datos que obran en su poder respecto de la afiliación sindical en la empresa, producto de un compromiso de descontar la cuota de afiliación en nómina, o, ya en otro registro, el uso sindical de la intranet de la empresa.

En este tema, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene una importancia decisiva, puesto que sus decisiones conforman el espacio de libertad ciudadana que la intimidad de los trabajadores puede tener ante el poder privado del empresario, y, como sucede en otros aspectos, la orientación última de la doctrina constitucional ha venido degradando las garantías que anteriores decisiones del TC habían ido efectuando en estos aspectos respecto de la protección de datos personales y la intimidad de las trabajadoras y de los trabajadores. 

Este ha sido el objeto de un seminario celebrado en la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de Ciudad Real, en la UCLM, dirigido por Nunzia Castelli, que se insertaba en un trabajo previo realizado por el del Seminario Internacional de Derecho del Trabajo Comparado celebrado hace un mes en la European University of Viadrina (Frankfurt Oder, Alemania) y que reunió a profesores e investigadores del grupo internacional de Derecho del Trabajo EWLL (European Working Group on Labour Law), que acoge a iuslaboralistas de Alemania, Italia, Francia, Inglaterra, Holanda y, en esta ocasión, Polonia, y del que por España es miembro el grupo de laboralistas de la UCLM. El European Working Group on Labour Law, en su encuentro en Alemania, trató ya la cuestión del la interacción entre el derecho fundamental de todo trabajador a la intimidad personal y las facultades empresariales de vigilancia y control de la actividad laboral de los empleados a su servicio, a la luz del empleo cada vez más masivo de las nuevas tecnologías. En esa reunión, alumnos de grado y posgrado de las siete universidades que conforman el grupo de investigación hicieron un informe sobre el tema en cuestión y posteriormente estudiaron de forma comparada las distintas regulaciones nacionales dirigidos por Nunzia Castelli y Laura Birgillito.

El seminario que se celebró en el Paraninfo “Ernesto Martínez” de la UCLM en Ciudad Real estaba dedicado a los estudiantes de relaciones laborales y de derecho, así como a los alumnos del Master de la Abogacía, fue introducido por la directora del mismo, y en él intervino el catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Pública de Navarra Jose Luis Goñi, probablemente el mayor experto español en materia de derechos de intimidad y de protección de datos en las relaciones laborales, que desarrolló de manera extraordinaria un tema de especial alcance “Nuevas tecnologías, poderes empresariales y derechos de los trabajadores”, que interesó al auditorio de manera especial y permitió un animado debate.

El interés de esta materia procurará seguramente continuidad a este seminario, que se duplicará en Albacete y en Toledo a partir del curso próximo.  Y los lectores del blog podrán encontrar el texto base de la intervención de Jose Luis Goñi en el número 78 de la Revista de Derecho Social que aparecerá en junio del 2017.



lunes, 24 de abril de 2017

¿SE OPONE EL DERECHO AL TRABAJO AL DERECHO DE HUELGA? UNA ARGUMENTACION FALSA



Es una constante en las últimas decisiones del Tribunal Constitucional sobre el derecho de huelga aludir al derecho al trabajo como elemento moderador de las consecuencias del derecho de huelga, de manera que el trabajo se opone al conflicto en una relación de confrontación que denota, ya desde su propio enunciado, una opción por preservar el “trabajo” frente a la “huelga”. La contraposición está cargada de positividad en un extremo – el “derecho al trabajo” – que lógicamente se traduce en el desvalor negativo del otro término de la confrontación, el derecho de huelga.

Esta forma de razonar es muy evidente en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2017, que aborda el tema del llamado “esquirolaje tecnológico”. El tema es apasionante y podrán los lectores de este blog ver un comentario a la Sentencia obra de Joaquín Pérez Rey en el número 77 de la Revista de Derecho Social, que acaba de aparecer con un título muy expresivo: “El Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o que la huelga no impida ver el fútbol).”, que puede encontrarse en este enlace: RDS 77 , en donde se efectúa un comentario exhaustivo de la Sentencia y del voto particular a la misma, con consideraciones extremadamente interesantes sobre la deriva de la doctrina constitucional y la crítica a la misma.

Al margen de estas consideraciones muy oportunas que se efectúan en el citado artículo,  lo que ha venido a hacer en este caso el Tribunal Constitucional es, fundamentalmente, recuperar el voto particular que el magistrado del Tribunal Supremo, Aurelio Desdentado, hizo a la STS de 5 de diciembre de 2012 de la Sala 4ª de dicho Tribunal que estableció la doctrina que hasta el momento era aceptada pacíficamente como mayoritaria en la sala de lo Social del TS, e imponer por consiguiente, literalmente, las consideraciones que aquel voto particular contenía. La literalidad es evidente y salta a la vista del mero cotejo de ambos textos, al punto que la STC 17/2017 efectúa en sus párrafos más indicativos un corta y pega del texto del voto particular, de manera que, indirectamente, la jurisdicción constitucional toma partido en la diferencia de opiniones que se produjo hace cinco años en la sala de lo social del TS e impone la posición allí minoritaria como interpretación constitucional, ya no por tanto como “doctrina legal” del Tribunal Supremo. Es una forma de proceder que sin duda dará pie a algunas reflexiones sobre la función de vigilancia y de corrección de la doctrina del TS que lleva a cabo en esta última etapa el Tribunal constitucional que aquí sin embargo no puede desarrollarse.

La apreciación de un cierto ius corrigendi de la doctrina del TS que ha ensanchado las garantías de los derechos colectivos y ha restringido los efectos más nocivos de las reformas laborales, se une a otra (mala) costumbre de esta jurisprudencia constitucional, que es la de no entender que en varias decisiones del TC se está modificando la propia interpretación constitucional que el Tribunal había venido efectuando en una larga e ininterrumpida línea de intervención. El TC se exime, de manera incorrecta a mi juicio, de justificar el apartamiento de los precedentes que en tantas sentencias que ha dictado se produce, de manera que no sólo con esta omisión evita un trabajo de refundamentación de los engarces constitucionales que amparan su visión remercantilizadora del trabajo y exaltadora de la libertad de empresa, sino que, de manera fundamental, no da lugar a que sea evidente que trabaja políticamente en una reescritura de la CE.

Pero el tema que se quería abordar en esta nota es, como se anunciaba al comienzo, el de la relación entre derecho al trabajo y derecho de huelga, que es una constante de la última deriva de la jurisprudencia del TC español en la materia. En su obsesiva y  reiterada insistencia en entender que el derecho al trabajo es un límite definitivo del ejercicio del derecho de huelga, las sentencias del TC confunden derecho al trabajo con libertad de trabajo, que es la expresión por cierto que emplea, coherentemente, el DLRT en el art. 6.4, al exigir que se respete “la libertad de trabajo” de quienes no quieren sumarse a la huelga. La libertad de trabajo permitía al empleador contratar a los no huelguistas y no despedir a los que no hicieran la huelga, puesto que la huelga extinguía el contrato y por tanto la contratación de nuevos trabajadores que libremente se ajustaran al contrato ofrecido por la empresa, o hacía que permanecieran en la empresa los capataces o el personal que no secundaba la huelga. Pero la libertad de trabajo, que es el reverso de la libertad de empresa en cuanto a la capacidad de acordar libremente en el mercado laboral una prestación de servicios que se desarrollarán dentro de la organización de la empresa  bajo la dirección del empresario, no puede confundirse con el derecho al trabajo, ni se puede asignar el contenido de la libertad a lo que define el derecho.

El derecho al trabajo implica el derecho a no ser privado de él sin justificado motivo – lo que en la huelga no es posible – y a desplegar los elementos que configuran la prestación remunerada por un tiempo determinado y con una determinada profesionalidad tal como vienen determinados por la ley y la autonomía colectiva. Pero esa característica la comparten huelguistas o no huelguistas, puesto que la huelga no pretende cancelar la relación laboral sino tan solo alterar sus condiciones de prestación, de tal manera que para unos – huelguistas – y otros – no huelguistas – el ejercicio del derecho al trabajo permanece tanto en su vertiente individual como en su consideración general, para todas las personas afectadas por la huelga. El que la decisión de ejercitar el derecho de huelga implique la suspensión del contrato de trabajo, no implica transformaciones en el derecho al trabajo del que gozan todos, como sucede con los trabajadores de baja por enfermedad o por maternidad. En esos supuestos no se sostiene el “derecho al trabajo” del contratado interino frente al derecho a la salud o el derecho a la maternidad como forma de justificar la sustitución de estas trabajadoras y trabajadores, ni desde luego se considera que la ausencia al trabajo por enfermedad o el período de descanso por maternidad pongan en peligro el derecho al trabajo de estas personas. 

Contraponer derecho al trabajo con derecho de huelga es esencialmente una operación jurídicamente incorrecta y decididamente ideológica porque induce a pensar que los huelguistas ponen en peligro el derecho al trabajo de quienes, verdaderos trabajadores, quieren trabajar, ignorando que este propósito es común a huelguistas y no huelguistas, lo que sucede es que unos pretenden , por medios constitucional y legalmente admitidos, alterar las condiciones concretas de ese trabajo y mejorar por tanto las condiciones de vida y de empleo de todos, huelguistas y no huelguistas. Es además en muchas ocasiones una argumentación materialmente falsa, como desgraciadamente se comprueba en la gran mayoría de los conflictos que llegan a los tribunales, en donde la huelga obedece, estrictamente, a una manifestación colectiva de resistencia y de presión para evitar los despidos que pretende el empresario, por lo que mediante la huelga, directa y precisamente, se está defendiendo el derecho al trabajo de todos. O. si se prefiere de otra manera, el derecho de huelga pretende justamente hacer realidad el derecho al trabajo en el ámbito del conflicto.

El TC se acerca, en su último recorrido doctrinal hacia la deconstrucción del Estado Social mediante la vigorización de la libre empresa en un mercado libre, a las categorías anglosajonas que no reconocen la huelga como una facultad de acción colectiva inserta en un proceso tendencialmente dirigido hacia la consecución de mejores condiciones de trabajo, de empleo y de protección social. En efecto, nuestro “intérprete de la Constitución” , aunque no utiliza en su argumentación el muy conocido paradigma liberal americano del right to work  que posibilita la protección por el ordenamiento jurídico de las mismas condiciones de trabajo que se ajustan al momento de la contratación de los trabajadores, considerando un derecho – un derecho al trabajo precisamente- el oponerse a la modificación de éstas mediante un convenio colectivo logrado por la sindicalización de la empresa y la pactación de las cláusulas de seguridad sindical,  lleva a cabo una convergencia evidente con esta orientación teórica en su  argumentación, porque lo que él llama “derecho al trabajo” es realmente un pretendido derecho individual de los trabajadores no huelguistas a no suscribir la alteración o modificación de las condiciones de trabajo de la generalidad de los trabajadores que si secundan la huelga con esa finalidad.


Mientras se mantenga la composición actual del Tribunal, y aunque felizmente éste ya no cuente con su ideólogo más activo en este sentido, el desarrollo del derecho de huelga tenderá a verse sometido a paradigmas restrictivos que posiblemente tras la renovación del mismo se hagan depender de una visión contractualista de la huelga más cercana al contexto teórico que alumbró el DLRT de 1977. Por ello es recomendable que no se utilice por parte de los sindicatos el instrumento del recurso de amparo en materia del 28.2 CE. Es preferible perder un caso que abrir la puerta a una doctrina constitucional que reduzca de manera intensa las garantías de ejercicio de un derecho que pertenece a la capacidad autónoma de los trabajadores, con independencia de que esta doctrina pueda y deba ser criticada, como aquí se ha intentado, desde sus presupuestos técnicos y teóricos en relación, paradójicamente, con el propio cuadro constitucional de derechos sindicales y colectivos.

domingo, 23 de abril de 2017

LA CORRUPCIÓN Y EL PP. HABLA JOAQUIN APARICIO


El Partido Popular aparece horadado por los sucesivos casos de corrupción. La prensa escrita, amedrentada ante esta escalation que no puede achacar al revanchismo comunista de siempre, está desconcertada e incluso el periódico global que desde hace tiempo se ha convertido en un puntual comentarista de la modernidad racionalizadora del PP para la identidad de la nación española, tiene que referirse a estos tremendos supuestos de corrupción como la herencia del "viejo" PP. Como quien dice de la "vieja política" frente a la "nueva" que escenifica Mariano Rajoy y Soraya Sáez de Santamaría. Cosas de los creadores de opinión que padecemos. Frente a este escamoteo formal y material de la relación patente entre el Partido que nos gobierna y agudos fenómenos de corrupción,  Joaquín Aparicio ha publicado en su blog un agudo comentario, en forma de propuesta, ante esta cascada de delitos cuyos autores y beneficiarios son destacados protagonistas y dirigentes del PP, y cuyas vícitmas, como es bien sabido, somos el resto de los ciudadanos a los que se nos ha mentido, extorsionado, arruinado y despilfarrado. Este blog se honra, de nuevo, con la presencia del titular del blog hermano Desde mi cátedra.

UN CORDÓN SANITARIO EN TORNO AL PP

Joaquín Aparicio Tovar

Los cordones sanitarios son medidas excepcionales que para la defensa de la sanidad pública desde antiguo se han venido utilizando cuando surge un brote infeccioso grave o cuando una epidemia amenaza a la población. El cordón sanitario impone restricciones a derechos de las personas como la libertad de circulación o el comercio de mercaderías. Cuando en el verano de 1800 se declaró un brote de fiebre amarilla en Cádiz, y más tarde en Málaga, se impuso el establecimiento de cordones sanitarios para evitar su propagación. Hoy la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Sanidad Pública, sigue previendo estas medidas. 

En la última semana se ha plasmado en procedimientos judiciales lo que era más o menos de domino público: que hay un entramado de corrupción entre el PP, el Estado, grandes empresarios de toda la vida y medios de comunicación. Lo novedoso es que ahora se han abierto diligencias como investigados contra el director y el presidente de un diario por transmutar presuntamente el deber de información veraz por el de coacciones contra una persona que ostenta un cargo público. Que había financiación ilegal del PP es algo que desde hace años se está investigando y hay muchos indicios de que así sea, y ya se sabe que cuando se utilizan estos medios tramposos de financiación, va casi de suyo que a los encargados de esas operaciones se les queden algunos dinerillos entre las uñas. Un tanto por ciento para la caja del partido y unas cantidades para el bolsillo del mediador, pues ya se sabe que la vida está muy achuchada y hay muchos gastos. Por lo que se va sabiendo durante esta semana, había aun auténtica competición entre diversos políticos del partido apostólico a la caza y captura de comisiones que desataba pasiones encontradas, ahí están las operaciones Gürtel, Púnica, Lezo, Auditorio y Trajano.

El problema, por lo que hasta ahora se sabe, no es solo que grandes cantidades de dinero fluyan desde empresarios a las arcas del partido y los bolsillos privados de los administradores para acabar rapiñando la cosa pública, imponer privatizaciones de la sanidad y educación públicas e inicuas reformas laborales, sino que, además, la infección afecta a órganos del Estado de tal manera que los propios presuntos delincuentes marcan el paso de las actuaciones de importantes poderes públicos. Ahí están los soplos desde el Gobierno y los intentos de dificultar la investigación. Algo de tanta gravedad pediría el establecimiento de un cordón sanitario en torno al PP para evitar que la gangrena se extienda. En defensa de la salud pública democrática los partidos que creen en las virtudes del Estado de Derecho deberían unirse en torno a un programa de mínimos para aislar y desalojar al PP del poder político y proceder a una limpieza a fondo de las instituciones. Puede argüirse que no todos los militantes del PP deben ser tratados como apestados, cierto, pero también cuando se decide la imposición de un cordón sanitario quedan afectados derechos de personas no infectadas, pero el interés superior de la sana vida colectiva exige ese sacrificio, y, tal vez, esos honrados militantes, que hay que suponer habrá, deberían plantearse una refundación que purifique su partido. 


jueves, 20 de abril de 2017

ESCENARIOS DE LA CRISIS Y LA ACCIÓN SINDICAL



La segunda jornada del Congreso de la Federación de Industria de CCOO que se desarrollaba en Toledo, ha permitido que la importante representación de delegados de oros sindicatos europeos y globales, hayan acudido al seminario internacional organizado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UCLM, en el Convento de San Pedro Mártir, donde se discutía sobre la desregulación laboral producida por la globalización financiera remachada, en el caso europeo, por la política de austeridad de la nueva gobernanza económica. Al final de la jornada, ya en el lugar del Congreso, se ha celebrado una mesa redonda en la que se ha puesto el énfasis en algunas experiencias nacionales de especial relieve para la acción sindical, entre las que destacaba desde luego la situación en la que se encuentran Europa y el Reino Unido tras el brexit.

La jornada ha comenzado con una visita turística de los invitados extranjeros al complejo arquitectónico en el que está situada la Facultad, con una incursión a la iglesia del convento y a la tumba de Garcilaso de la Vega junto con la vista imponente desde la terraza del centro sobre la ciudad de Toledo. El seminario se celebró en el Aula Magna del centro, situada en la parte del convento de Madre de Dios, precedido de un almuerzo en la antesala de la misma. Laura Mora dio la bienvenida a los presentes por parte de la UCLM y Juan Blanco hizo lo propio desde la Federación de Industria de CCOO, enlazando esta actividad con el debate sindical que tanto a nivel europeo como a nivel global tenía planteado el movimiento sindical. A continuación intervinieron Antonio Baylos por la UCLM, Angélica Jiménez como responsable de internacional de la IG Metall alemana y cerró el turno de intervenciones desde la mesa Maurizio Landini,  secretario general de la FIOM-CGIL italiana, que se centró en el objetivo de reunificar el mundo del trabajo como eje de la acción sindical que debe naturalmente coordinarse tanto a nivel nacional-estatal ( que parecía ser la propuesta más segura ) como a nivel europeo y global, aunque conscientes de la debilidad de estas estructuras supranacionales. Tras las intervenciones de los miembros de la mesa, hubo un animado debate en el que intervinieron, entre otros, Ivana Galli, de la Federación Agro alimentaria de la CGIL, Isidor Boix y Cristina Faciaben de CC.OO., Luc Triangle de Industriall Europe, y otros dirigentes sindicales europeos.

Posteriormente los más de cuarenta sindicalistas asistentes al seminario se encaminaron a la sede del Congreso, donde se efectuó una mesa redonda, dirigida por Juan Blanco y con la presencia del Secretario General de la Federación, Agustín Martín, en la que se analizó la emergencia de propuestas de regulación de las relaciones laborales en diferentes países, como Gran Bretaña, Francia, Italia y España, que representaban una interesante convergencia entre juristas y especialistas en relaciones laborales y sindicalistas y que deberían ponerse en común y encontrar los puntos de avance y desarrollo posibles, junto con la conveniencia de iniciar espacios de convergencia europeos que coordinaran las propias plataformas de los convenios colectivos en diferentes países, o la convergencia en acciones en tema de género, recuperando la capacidad de intimidación del sindicato abierto en el plano de las movilizaciones a otras organizaciones sociales. 

Tras las intervenciones en ese sentido de Antonio Baylos  y de Nicanor Cue, de la FGTB Metal de Bélgica, habló extensamente del Brexit y de las consecuencias muy negativas del mismo tanto para el Reino Unido como para los propios trabajadores europeos Simon Dubbins, el secretario general del Metal de Unite, el más grande sindicato británico, que explicó el autolesionismo que se había producido en Inglaterra por sectores importantes de la propia clase obrera, y el desplazamiento de la pésima situación de inseguridad laboral creada por décadas de políticas neoliberales en Gran Bretaña al “burocratismo” de la Unión Europea y a la inmigración, sin que la izquierda ni el propio sindicato hubiera podido contrarrestar con su discurso la deriva ultraderechista y xenófoba que subyacía a las posiciones que vencieron por estrecho margen en el referéndum de junio. La perspectiva sindical ahora se centra en garantizar en todo caso la protección de los puestos de trabajo y la inversión, la garantía de permanencia de las leyes laborales y sociales que en gran medida provienen de directivas europeas y que el gobernó conservador quiere revisar, “una a una” para dictaminar su subsistencia o no, y exigir la participación de los sindicatos en la negociación de las condiciones de salida de Gran Bretaña de Europa. No es posible aceptar una solución que pretenda mantener el pleno acceso al mercado de bienes y capitales del Reino Unido – por lo demás la unidad del mismo será puesta en entredicho como consecuencia del brexit – sin que se garanticen los derechos laborales y civiles que reconoce la Unión Europea y forman parte del “pilar social” de la misma. Juan Blanco leyó por último un mensaje de salutación del secretario general de los metalúrgicos norteamericanos y canadienses, y Agustín Martín cerró el acto ante más de doscientos delegados e invitados al Congreso.

En síntesis, ambos encuentros han venido a subrayar que la solidaridad internacional es la clave para forjar el futuro y que no hay reductos nacionales que puedan escapar al plan neoliberal que quiere imponer sus diseños estratégicos de recorte de la democracia y de restricción de los derechos laborales, remercantilizando un trabajo fragmentado y dislocado que da lugar a enfrentamientos entre los propios trabajadores, dentro y fuera de sus respectivos países. Frente a ello, la capacidad de reformular nuevos escenarios constituye el gran reto para la acción sindical.



sábado, 15 de abril de 2017

Globalización, Desregulación, Gobernanza. Escenarios de la crisis y acción sindical.



En el mundo de la globalización, que ha sufrido una crisis profunda a partir del 2008 que ha sido resuelta mediante un salto hacia adelante en cuanto a la potenciación de la banca sistémica y la colocación de inmensas cantidades de dinero en productos derivados directamente relacionados con la especulación, la financiarización de la economía mundial se ha visto acompañada del incremento del endeudamiento de los Estados, y la determinación directa por las instituciones financieras de la producción normativa de éstos en materia fiscal, social y laboral. Particularmente relevante a este particular es la situación europea a partir de la crisis del euro en el 2010 y la puesta en marcha de una gobernanza económica que ha venido a instaurar de hecho una situación de excepción para los países sobre endeudados del sur de Europa, que habían invertido ingentes sumas de dinero en el rescate bancario, como es el caso de España.  Es importante resaltar el significado de este mecanismo. A ello se va a dedicar el próximo 19 de abril, un seminario internacional organizado por la Federación de Industria de CCOO y el CELDS de la UCLM, con la participación de importantes exponentes sindicales sobre este tema.

Los sucesos que han rodeado a partir del 2010 la asistencia financiera a los estados-nación de la periferia sur de Europa tras el derrumbe del sistema bancario, las masivas inyecciones de dinero público para su saneamiento y el consiguiente endeudamiento público de éstos países, desembocan en la previsión de asistencia financiera a estos estados con dificultades de solvencia en los mercados financieros, lo que implica un cierto traslado de soberanía desde los estados-nación hacia las entidades privadas  y públicas de inversión y financiación. Los gobiernos adoptan esas decisiones por procedimientos de urgencia ante el cual los parlamentos se encuentran con el hecho consumado. Se impide así cualquier discusión política que discrepe o cuestione los criterios que acompañan a esa asistencia financiera en cualquiera de sus grados, como si fuera intangible la razonabilidad de las decisiones tomadas por las instituciones europeas e internacionales que refinancian al estado-nación y que imponen recortes sociales y derogaciones de derechos.

En esa excepcionalidad económica que lleva implícito un principio de “condicionalidad política” entendida de manera absoluta, dirigista y en consecuencia sustraída al juicio democrático, se transfiere la autoridad sobre el presupuesto económico de un país y por tanto sobre las decisiones fundamentales en materia de gastos y de ingresos, de un nivel relativamente democrático – el nacional estatal – a instituciones europeas intergubernamentales – como el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEE) – creando un nuevo modelo de intervención sobre las políticas nacionales que expropian de alguna manera la soberanía nacional de éstas, puesto que imponen unas políticas – las que realizan las “reformas de estructura” sobre la base de la llamada austeridad –  a cambio de permitir la solvencia y liquidez financiera del Estado. La administración de estos procesos se lleva a cabo a través de nuevos instrumentos institucionales, como el MEE, gestionados por principios claramente oligárquicos, al servicio por otra parte de las instituciones financieras más fuertes. Son los mercados financieros y los mayores bancos los directos beneficiados por las políticas de recorte que satisfacen los intereses de los “acreedores” – esencialmente los bancos – en el marco de la financiarización internacional, y estos intereses resultan más vitales e importantes que los derechos de los ciudadanos y el compromiso de los gobiernos en garantizarlos. El caso de Grecia es paradigmático al respecto, porque la posición del gobierno de su gobierno de llegar a soluciones posibles que respetaran elementos mínimos del Estado social y de los derechos de las personas más vulnerables, pese a tener el apoyo mayoritario de todo el pueblo griego en referéndum, fue conscientemente combatido por el Eurogrupo y los “acreedores” para imponer, a través de la presión insoportable del BCE, un programa de “rescate” claramente humillante que castigaba la decisión democrática de la nación griega y que desarrollaba un programa económico de recortes salariales, de empleo y de prestaciones sociales que obligaron a Grecia a violar sus propios compromisos internacionales en cuanto a la OIT y la Carta Social Europea.

El resultado de la nueva gobernanza económica europea no se reduce por tanto a una serie de cifras. En los términos que aquí interesa, el diseño político (y democrático) del trabajo ha sufrido un deterioro muy importante. El objetivo central de las políticas de austeridad ha sido el desmantelamiento de las garantías estatales y colectivas del derecho del trabajo y la reconfiguración en clave asistencialista de las estructuras de seguridad social. La gobernanza económica europea ha generado una política de inaplicación selectiva de derechos fundamentales garantizado tanto a nivel supranacional por la CDFUE como por el modelo constitucional del Estado Social, induciendo fenómenos muy intensos de mutación constitucional, como puede documentarse en el caso español.  En el 2011, se modificó el art. 135 de la Constitución Española (CE) para imponer la regla del equilibrio presupuestario y la prioridad en el pago de la deuda a los acreedores sobre el gasto social,  lo que se ha visto acompañado de la acción del Tribunal Constitucional que, frente a sus homólogos de Portugal o de Italia, en materia laboral y social ha confirmado rotundamente la situación de excepcionalidad económica (y social)  sobre la base del interés constitucional prevalente en un sistema económico neoliberal que permite al poder público redefinir sobre estas premisas el contenido esencial del derecho al trabajo, de las políticas de empleo y del derecho a la negociación colectiva.

Lo que emerge de estas políticas desplegadas en el espacio integrado económica y monetariamente del euro es la consideración del campo de los derechos individuales y colectivos derivados del trabajo como un obstáculo a la recuperación económica, y el gasto social como un componente subsidiario que debe ser sacrificado al pago de los intereses de la deuda. La autoridad política de gobierno pierde su soberanía y genera una cierta “despolitización” del espacio delimitado por los intercambios comerciales y la capitalización financiera, inmunizándolo respecto de las decisiones democráticas y de las garantías de los derechos ciudadanos. Estos, en especial los derechos sociales, no pueden interferir en ese campo ni impedir las políticas de gobierno – de gobernanza – del mismo. Se ha puesto en pie una arquitectura institucional que degrada el sistema democrático de los Estados – nación, sustituyéndolo por la determinación directa del sistema de derechos que corresponden a la relación entre trabajo y ciudadanía por un plan financiero que impone realmente un modelo neoautoritario de relaciones laborales y degrada fuertemente las estructuras del Estado Social. Esta constatación  no sólo sirve  para Europa – aunque es más llamativa al tratarse de un área geopolítica en el que tradicionalmente el crecimiento económico iba asociado a un marco de libertades políticas y de justicia social – sino para otros muchos países del mundo particularmente expuestos a esta soberanía financiera global que reemplaza la capacidad de los Estados para decidir sobre políticas sociales y la regulación de las relaciones laborales.

Este es el marco en el que el sindicalismo tiene que desplegar su actuación. No es fácil, y es importante debatir y reflexionar sobre las capacidades de una acción coordinada a nivel supranacional. Con ocasión del Congreso de la Federación de Industria de CCOO en Toledo, ésta en colaboración con el CELDS de la UCLM, ha organizado un seminario internacional en donde intervendrán, junto a Laura Mora, Antonio Baylos (ambos por la UCLM) y Juan Blanco por la Federacion de Industria de CCOO, importantes exponentes del sindicalismo europeo como  Maurizio Landini (FIOM-CGIL) y Angélica Jiménez (IG Metall). Además, participarán en el debate las Secretarías Generales de Industriall Global Union (Valter Sánches), Industriall Europe (Luc Triangle), EFFAT (Haraldt Wiedenhofer) y UITA (Sarah Meyer). El seminario se celebrará el 19 de abril en el Aula Magna del convento de Madre de Dios, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UCL en Toledo, y es un acto abierto a las personas interesadas, entre las cuales habrá muchos sindicalistas y gentes de la Universidad. El evento muestra la importante convergencia entre las preocupaciones teóricas de los juristas del trabajo  y las reflexiones estratégicas del sindicalismo europeo, y se da cuenta a continuación del programa previsto. Ni que decir tiene que este blog se hará eco del desarrollo concreto de este seminario internacional.



SEMINARIO INTERNACIONAL
Globalización, Desregulación, Gobernanza. Escenarios de la crisis y acción sindical.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UCLM
Convento San Pedro Mártir
Aula Magna Madre de Dios
19 de abril de 2017. 15 a 17,30h.


Intervenciones:
LAURA MORA CABELLO DE ALBA (UCLM)
JUAN BLANCO BLANCO (Federación de Industria de CCOO)
ANTONIO BAYLOS (UCLM)
ANGÉLICA JIMÉNEZ (IG Metall).
MAURIZIO LANDINI (FIOM – CGIL)

A las intervenciones se seguirá un debate en el que estarán presentes los dirigentes de las principales internacionales sindicales: las Secretarías Generales de Industriall Global Union (Valter Sánches), Industriall Europe (Luc Triangle), EFFAT (Haraldt Wiedenhofer) y UITA (Sarah Meyer).

Organizan:
Centro Europeo y Latinoamericano para el Diálogo social (CELDS) de la UCLM
Federación de Industria de CC.OO.

sábado, 8 de abril de 2017

EL REGISTRO DE JORNADA DIARIA EFECTIVA Y SU ANULACIÓN POR EL TS. UN PASO ATRÁS EN LOS DERECHOS LABORALES BÁSICOS. (HABLA FRANCISCO TRILLO)


La Sentencia  de la Audiencia Nacional 207/2015, de 4 de diciembre,  (Rec. 301/2015) delimitó correctamente la normativa laboral  que contemplaba en el art. 35.5 ET la obligación empresarial de llevar a cabo un registro de horas extraordinarias para conocer el tiempo de trabajo efectivamente prestado por los trabajadores,  al fijar la extensión de dicha obligación empresarial incluyendo el control de la jornada ordinaria. La Sentencia, que fue comentada por Francisco Trillo en el Diario La Ley, Nº 8875, Sección Tribuna, 2 de Diciembre de 2016, Ref. D-419, que puede verse en  este enlace: (Diario La Ley / Sentencia Audiencia Nacional) , fué impugnada por  el abogado Martín Godino, del Estudio Jurídico Sagardoy Abogados, y revocada por una reciente sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo que ha contado con numerosos votos discrepantes de distinto signo. El triunfo de las tesis empresariales comienza a ser una constante en las últimas decisiones de la sala de lo social, que ha reorganizado su composición tras fallecimientos y jubilaciones,  en un sentido favorable a las orientaciones de los grandes despachos, pero sus decisiones son, como en este caso, muy forzadas y su argumentación no responde a criterios de razonabilidad jurídica.  El profesor Trillo ahora procede a comentar en rigurosa exclusiva para este blog, la sentencia del Tribunal Supremo, sometiendo a una crítica rigurosa  y bien fundada sus planteamientos y consecuencias.

LA MAGIA DE LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL. O CÓMO COMPUTAR LAS HORAS EXTRAORDINARIAS SIN REGISTRAR LA JORNADA REALIZADA DIARIAMENTE.

Francisco J. Trillo. UCLM

Llama la atención la capacidad predistigitadora de la mayoría de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, otorgando a su interpretación judicial un halo mágico capaz de hacer desaparecer argumentos jurídicos o transformarlos hasta su completa deformación. Este recurso mágico no suele encontrar su origen en la discrepancia jurídica en torno a una problemática concreta. Por el contrario, responde a un marcado sentido del deber que tiene como destino sustentar un determinado ideario en materia de relaciones laborales. Este marcado sentido del deber provoca, en ocasiones, la transformación del Alto Tribunal en otro poder del Estado, destacadamente el legislativo. Materias como la contratación temporal, contratas y subcontratas o el despido constituyen ejemplos que dan buena cuenta de este fin autoimpuesto de preservar las relaciones laborales en un territorio dominado estrictamente por el interés empresarial, donde sin confesarlo, se preferencia la voluntad del empresario como fuente principal de regulación. Este ha sido el caso de la STS 246/2017, de 23 de marzo, en materia de control de horas extraordinarias que acoge la pretensión de Bankia contrariando la SAN 207/2015, que había fallado la necesidad  de «establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro».

No es el objetivo de este comentario realizar un análisis pormenorizado del fallo judicial, no al menos de los votos particulares que ha recibido éste, sino de señalar las principales argumentaciones presentes en el fallo judicial así como la perplejidad que crean en la propia lógica jurídica de las relaciones laborales, basadas muy a pesar del Alto Tribunal en una dinámica de conflicto entre ambas partes del contrato de trabajo.
 
Recuérdese que el origen del fallo judicial que ahora se comenta se localiza en el conflicto colectivo interpuesto contra Bankia, a instancia de la Federación de Servicios de la Unión General de trabajadores (FES-UGT), la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO SERVICIOS), la Federación de Sindicatos Independientes de Servicios Financieros (CSICA), la Asociación de Cuadros y Profesionales de Bankia (ACCAM- BANKIA), el Sindicat Autonom de Treballadors D´Estalvi (SATE), la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT) y ACB- Bankia, para discernir si para el control efectivo de las horas extraordinarias resulta necesaria la llevanza de un registro diario de jornada, o si dicho registro será únicamente exigible cuando se realicen horas extraordinarias (art. 35.5 ET en relación con la DA 3ª Ley 1561/1995).

Se trata de una discrepancia jurídica que cuenta con una cierta trayectoria en el seno de la interpretación del propio Tribunal Supremo, donde se ha negado reiteradamente que el art. 35.5 ET contenga una obligación empresarial de registrar diariamente la jornada de trabajo efectivamente prestada por los trabajadores, y que se basa principalmente en el argumento que se transcribe: “la comunicación habrá de realizarse en los supuestos de realización de horas extraordinarias, pues como ha afirmado la Sala de lo contencioso administrativo de este Tribunal Supremo (STS 5 de junio de 1989) dictada en materia sancionatoria por infracción del artículo 35.5 ET, "caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquellos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran por tanto retribuidas". 

Olvida el Tribunal explicar cómo puede llegar un empresario a la conclusión de que en su empresa ningún trabajador ha realizado horas extraordinarias, o que si ha existido tal trabajo en un número determinado y prestado por ciertos trabajadores. Dicho de otro modo, la disyuntiva jurídica resulta escandalosamente inexistente, ya que todos aquellos empresarios que pretendan dar cumplimiento a lo previsto en los preceptos señalados previamente han de conocer forzosamente cuál ha sido la jornada de trabajo efectivamente prestada en cada uno de los días comprendidos en el período de referencia determinado en el convenio colectivo para computar la jornada ordinaria de trabajo. De otro modo, se asistiría a intervenciones empresariales de carácter adivinatorio que avanzarían la realización –o no- de horas extraordinarias en base a un pronóstico de parte. Téngase en cuenta que la propia definición de la jornada extraordinaria se hace depender de la delimitación previa de la jornada ordinaria: “tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo al artículo anterior” (art. 35.1 ET). Es por ello que de no conocerse la jornada de trabajo prestada cada día de trabajo que conforma el período de referencia para el cómputo de la jornada ordinaria, asistiríamos a una suerte de palabra profética de imposible demostración objetiva.

La problemática jurídica se desliza entonces, al menos así parece desprenderse de la STS 246/2017, hacia el espacio y contenido de la libertad de empresa, que en palabras de la mayoría del Alto Tribunal, habilitaría para que el empresario pudiera decidir unilateralmente si llevar a cabo dicho control de la jornada extraordinaria de trabajo y, en su caso, dar cuentas a trabajadores, representantes de los trabajadores e Inspección de Trabajo del sistema de control adoptado que ha permitido al empresario alcanzar la conclusión de la existencia de horas extraordinarias, número de éstas y trabajadores que han debido soportar dicha prolongación de su jornada ordinaria de trabajo. Visto desde otra perspectiva, parecería que lo que está en juego es, por un lado, la capacidad del empresario de mantener en secreto el cumplimiento de un deber jurídico como el contenido en el art. 35.5 ET sin que los trabajadores y sus representantes puedan tener acceso a más información que la conclusión empresarial de la no existencia de horas extraordinarias. Por otro, la propia privacidad del trabajador que se vería amenazada con la implantación y elaboración de este tipo de registros o controles que, como en el caso concreto comportaría la vigilancia de la actividad laboral del trabajo durante todo el año. El Tribunal Supremo argumenta que la introducción de este tipo de controles se podrán llevar a cabo siempre que se "establezcan garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado" (artículo 9-2 del Reglamento citado), basándose en la idea de que “la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador”. Más allá del hecho de que la referencia normativa en la que dice basarse el Tribunal Supremo tiene que ver con el Reglamento 2016/679, que no entrará en vigor hasta el 25 de mayo de 2018, se asiste a una argumentación que, en coherencia con lo anteriormente defendido por el TS, parece olvidar cuál es la forma de cómputo del tiempo de trabajo prevista en el art. 34.5 ET: “El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo”.

Por lo demás, la mayoría de la Sala 4ª del Tribunal Supremo esgrime otro argumento de cara a justificar su fallo que tiene que ver con la supuesta identidad del fallo aquí comentado en relación a la norma comunitaria de aplicación, la D 93/104/CE. En concreto, el TS defiende que de la norma comunitaria prevé que la necesidad de registros horarios actualizados “sólo se impone en los casos que no se aplican las limitaciones del art. 6 sobre la duración de la jornada”. Esto es, i) que se limite la duración semanal del tiempo de trabajo por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales; y ii)  que la duración media del trabajo no exceda de cuarenta y ocho horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días. Nos encontramos ante un argumento jurídico que debería haber llevado al TS a la conclusión contraria, ya que la norma comunitaria computa de forma conjunta tanto las horas ordinarias como las extraordinarias con la finalidad de asegurar la debida protección de la seguridad y salud de los trabajadores desde el punto de vista de la limitación de la jornada de trabajo. Situación ésta que difiere de la interpretación del TS donde parece tener cabida un cómputo discriminado del tiempo de trabajo dependiendo si se trata de jornada ordinaria o extraordinaria.

En suma, la STS 246/2017, de 23 de marzo constituye un ejemplo de un tipo de interpretación judicial que más allá de permitir el debate jurídico en torno a esta problemática, huye de él para colocarse en una posición atrincherada que ha llegado a dividir al propio Tribunal. Además, el fallo apunta a una concepción de las relaciones laborales donde la palabra del empresario, reconociendo que han existido –o no- horas extraordinarias, resulta ser fuente de regulación válida, apuntando a la judicialización de las relaciones laborales cuando los trabajadores no estén de acuerdo con la palabra del empresario. Y ello, en base a la negación que realiza el TS de la labor tanto de los representantes de los trabajadores como de la propia Inspección de Trabajo que al día de hoy solo cuenta con la palabra del empresario para llevar a cabo su respectiva labor. Cierto es, a nuestro juicio, que este hecho se promueve de forma insincera, ya que el TS es conocedor de que en la situación actual de desempleo y precariedad laboral ningún trabajador a título individual demandará a su empresario por esta circunstancia, como lo demuestra el hecho de que el origen de este fallo haya sido la interposición de un conflicto colectivo. Y es que el problema que aquí se ha tratado, el del control y limitación efectiva del tiempo de trabajo es esencialmente colectivo, no solo individual. Lo que está en juego en última instancia son aspectos colectivos como la reducción del desempleo, la mejora de los salarios de los trabajadores en un contexto de incremento del trabajo pobre, o la debida recaudación de las cotizaciones en función de las horas extraordinarias trabajadas.     
 
        



jueves, 6 de abril de 2017

LA COMPLICADA RECOLOCACIÓN DEL EX-MAGISTRADO PÉREZ DE LOS COBOS



La deriva del Tribunal Constitucional durante la presidencia del profesor Pérez de los Cobos ha permitido al gobierno del Partido Popular contar con un sólido apoyo a las medidas políticas que había adoptado en materia de recortes sociales y de restricción de derechos laborales. El gobierno de Rajoy  ha contado con la entusiasta aprobación por parte de la mayoría de este Tribunal de las disposiciones emanadas con urgente necesidad por el gobierno en materia laboral y social, reduciendo la extensión y la intensidad de las garantías de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a la vez que situaba en la decisión política pura una libertad de acción permanente que no podía ser restringida por el ejercicio de los derechos fundamentales – al trabajo, a la negociación colectiva – y que se correspondía con la capacidad de las instituciones financieras para determinar directamente el perímetro de los derechos fundamentales compatible con el pago de una deuda profundamente ilegítima.

El papel que en este proceso ha desempeñado el presidente del Tribunal Constitucional ha sido determinante. Su capacidad de liderazgo interno y de organizar una mayoría favorable al pensamiento conservador y neoliberal  - con mayor énfasis en esta última componente - se ha manifestado en un cambio evidente de líneas interpretativas en los recursos de amparo individuales tanto en materia de derechos individuales como respecto de los derechos colectivos – de los que los ejemplos sobre sus decisiones en materia de huelga es plenamente sintomático – y, naturalmente, en el bloqueo de las argumentaciones muy sólidas que a través de las cuestiones de inconstitucionalidad se planteaban sobre la vulneración del marco de derechos reconocido en el texto constitucional. El Tribunal constitucional ha impuesto, de forma muy enérgica, una pauta de actuación que sin fisuras persigue la legitimación directa desde la “norma fundamental” de las decisiones del gobierno legislador en el arco temporal que ha cubierto la crisis a través de las políticas de austeridad. En ese proceso relegitimador la figura del presidente del TC ha sido decisiva, como cualquier testigo de esta época puede atestiguar.

Al producirse la renovación del Tribunal – sobre cuya práctica bipartisan sería conveniente reflexionar en relación con la construcción política y democrática del órgano – al gobierno se le planteaba la conveniencia de encontrar una salida a quien había desempeñado una función tan relevante en el marco de la lucha ideológica y social cubriendo el flanco de la legitimidad constitucional de unas medidas que tenían una más que previsible orientación lesiva de los derechos centrales de autonomía colectiva y de garantías de empleo. Por ello, y al coincidir asimismo una vacante en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el gobierno del PP  pensó que ésta sería una buena recolocación para el ex presidente del TC, que además de esta manera se aposentaría en un espacio de control judicial que ha sido crítico con las decisiones españolas tanto en materia de antiterrorismo y malos tratos como en el caso de las devoluciones en caliente de inmigrantes, entre otras cosas. Al fin y al cabo también Pérez de los Cobos había compatibilizado su cargo de magistrado con el de miembro de la Comisión de Expertos en la aplicación de Convenios de la OIT a propuesta del gobierno español para intentar suavizar los juicios que este órgano podría efectuar sobre la reforma laboral española, y en este nuevo puesto podría también seguir prestando relevantes servicios al gobierno preservándole de nuevas decisiones críticas respecto de su actuación en materia de derechos cívicos fundamentales. El propio candidato ha publicado recientemente un texto, en compañía de la profesora Garcia Rubio en el que defiende la convergencia de criterios entre la jurisprudencia constitucional y la del TEDH en materia del control empresarial sobre las comunicaciones electrónicas del trabajador, señalando así la continuidad doctrinal de su posición institucional (publicado en Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo núm. 196 (2017), pp.41 ss).


El problema que se planteó al Gobierno en esta recolocación del ex presidente del TC fue el que este tipo de nominación debía someterse a un concurso público al que por consiguiente se podían presentar juristas de reconocido prestigio que concurrrieran a tal puesto. Lamentablemente para el Gobierno español, el artículo 22 del CEDH establece que los jueces serán elegidos por la Asamblea Parlamentaria, por mayoría de votos emitidos, de una lista de tres candidatos presentada por cada Estado Contratante. Era por tanto precisa la elaboración de una terna, sin que cupiera la nominación directa del candidato del Gobierno, por lo que se planteaba el problema de los otros dos juristas de reconocido prestigio que pudieran concursar y ser elegidos en esta terna. Ahí se planteó el problema.

En efecto, llegó a conocimiento tanto del candidato promovido como del Gobierno promotor que Maria Emilia Casas Baamonde, catedrática de Derecho del Trabajo en la misma Universidad Complutense que el candidato del gobierno, ex magistrada y asimismo ex presidenta del Tribunal constitucional, pretendía depositar su candidatura a esta plaza del TEDH. El problema que se planteaba era grande, porque tanto Pérez de los Cobos como Casas Baamonde tienen la misma especialización y los mismos asideros institucionales en el Tribunal Constitucional, con la diferencia de que la valía académica y doctrinal de Casas Baamonde es superior a la del candidato del Gobierno y el tiempo de prestación de servicios en el Tribunal Constitucional y en el cargo de Presidente del mismo es también mayor en el caso de ella respecto de la de él. Además, la consideración de género jugaba asimismo de forma importante en favor de esta inoportuna candidata para los designios de la recolocación del ex presidente del TC.

La solución a este embrollo vino dada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de enero de 2017, por el que se establecen pautas para la elaboración de una terna de candidatos para la elección de Juez titular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (BOE del 31 de enero, cuyo texto puede encontrarse aquí Acuerdo consejo Ministros 31.01.2017 ), según el cual los requisitos que deben reunir los candidatos son los siguientes:

– Ostentar la nacionalidad española.
– No superar la edad de 61 años en la fecha límite para la presentación de candidaturas.
– Acreditar un elevado conocimiento de uno de los dos idiomas oficiales del Tribunal (inglés y francés) y al menos suficiente conocimiento pasivo del otro.

Mediante la imposición de un requisito de edad – 61 años – el Gobierno aseguraba que la candidata Casas Baamonde no pudiera presentarse por haber superado esta edad, y en consecuencia, hacía concurrir en solitario a su candidato, el ex Presidente del Tribunal Constitucional al que tanto debía y con el que tenía una larga relación de convergencia política e ideológica (a la que se ha referido este blog hace tiempo en esta entrada: La buena estrella del profesor Pérez de los Cobos ).

Esta zafiedad en la manipulación del concurso, que excluía por razón de la edad a cualquier jurista que estuviera en activo en el no dicho de preservar el procedimiento de selección para un candidato “marcado” por el poder político, encontró, como no podía ser de otra forma, una contestación jurídica importante, a través de la propia asociación Jueces para la Democracia, quien decidió impugnar el mencionado Acuerdo del consejo de Ministros. Para JpD los motivos de este recurso contencioso – administrativo eran muy potentes. En efecto, “la limitación de edad, más allá de otras intenciones no expresas del acuerdo de gobierno que intenten favorecer a personas concretas, supone una discriminación por razón de la edad, y vulnera el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, así como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, afectando a jueces y juezas y a otros colectivos de personas juristas que pudieran presentarse a dicho puesto”.

Además el Acuerdo supone también “una discriminación indirecta por razón de género, pues este criterio de limitar la edad, aparentemente neutro, perjudica las mujeres juristas que pudieran reunir los requisitos exigidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa. Las mujeres tuvieron limitado el acceso a profesiones jurídicas hasta poco antes de la Constitución española. Así, hasta el año 1977 no pudo acceder una mujer a la judicatura y la primera catedrática española de una Facultad de Derecho es de 1964. Las dificultades que han tenido las mujeres para acceder a puestos en las altas instancias judiciales y académicas –que aún perviven- limita sus posibilidades de acceso para ser miembro del TEDH, puesto que mayoritariamente reúnen los requisitos exigidos las mujeres que ya han cumplido la edad de 61 años.”. A mayor abundamiento, “el propio Convenio del Consejo de Europa, y sus directrices de 29 de marzo de 2012, fijan un período máximo de duración del mandato de los jueces del TEDH en 9 años , no un período mínimo.  La edad máxima es de 70 años. Además, recomienda que en las ternas que se presenten por los países existan candidatas mujeres, que están actualmente subrepresentadas en dicho tribunal”. Por último, el rango de la medida, una resolución que da publicidad a un Acuerdo del consejo de ministros, era también cuestionada, puesto que lo que este Acuerdo pone en práctica es una limitación grave del derecho al acceso a los cargos públicos que no puede efectuarse por una norma de rango formal ínfimo. El texto constitucional exige que el ejercicio y la limitación de los derechos y libertades constitucionales habrán de realizarse por medio de una Ley y esta reserva de ley no ha sido respetada en absoluto por el Acuerdo del Consejo de ministros del Gobierno de Rajoy.

El recurso contencioso – administrativo solicitaba, coherentemente, la suspensión cautelar de este proceso, a la que el Gobierno se opuso. La cuestión correspondió a la sala 3ª de lo contencioso en donde se produjo un empate a tres sobre la aceptación o no de dicha suspensión cautelar. Favorables a la suspensión se posicionaron dos magistradas, Pilar Teso y Celsa Pico, además de Pablo Lucas Murillo, mientras que en contra lo hicieron Jorge Rodríguez-Zapata – que había sido Magistrado del TC desde 2002 a 2011, y del que Wilkipedia recuerda que ha sido el magistrado “más votos particulares ha emitido en contra de las sentencias dictadas por este Tribunal” en esa época, correspondiente justamente a la presencia primero como Magistrada y luego como Presidenta de Maria Emilia Casas, además de José Luis Requero y Rafael Toledano. El empate en la sala forzó la intervención de la Sala de Discordias, cuyos tres magistrados, presididos por Luis Díaz Picazo, junto con José Manuel Sieira y César Tolosa, votaron a favor de la suspensión del Acuerdo, obteniendo un resultado de 6-3.

La suspensión del Acuerdo es un inconveniente grave para el Gobierno, que no puede proceder a la recolocación del ex presidente del TC a través del establecimiento de un límite arbitrario de edad buscada de intento para expulsar del espacio de concurrencia de méritos a otros juristas de reconocido prestigio que sin embargo superaran la edad del candidato pre-elegido. No es razonable ni adecuado tal requisito que impone una evidente discriminación, y ni el propio gobierno  ni el CGPJ  han seguido esta regla de exigencia de una edad mínima, no coincidente además con la edad pensionable ordinaria,  en la cobertura de las plazas de otros Tribunales nacionales, tanto de la jurisdicción ordinaria como en la reciente nominación de magistrados para el Tribunal Constitucional.

La reacción frente a este nuevo acto arbitrario del Gobierno del PP la ha llevado a cabo una asociación judicial, JpD, que hace así honor a su posición de defensa de una jurisdicción democrática, pero este acto no puede permanecer en la sombra, como si fuera un pleito más de los que se plantean ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El Tribunal Supremo ha suspendido cautelarmente una decisión del gobierno porque entiende sin duda que hay señales poderosas de vulneración de derechos, de discriminación por razón de edad y por género y que en definitiva se trata de un acto arbitrario que busca proteger, de la peor de las maneras, a un candidato pre-seleccionado frente a la posible competencia de otras biografías más competentes para la plaza de magistrado del TEDH en juego.


Aún queda no obstante la sentencia que zanje este asunto en el Tribunal Supremo y que en consecuencia reordene los términos del concurso a la plaza de magistrado del TEDH. Pero este acto requiere un seguimiento político, porque es político el trasfondo que encubre, y porque evidencia el favoritismo del Gobierno y su voluntad de apropiación de puestos institucionales claves para bloquear los controles democráticos de su actuación pública, tanto en el interior como en el exterior del  país. La noticia de la suspensión del acto del gobierno apenas ha tenido un seguimiento mediático y en todo caso, no se ha relacionado con su significado político. Los grupos parlamentarios del centro izquierda y de la izquierda podrían aprovechar este traspiés del gobierno para cuestionar esta forma de actuar que se apropia del espacio de lo público y del interés general para pagar favores y recolocar a un personaje relevante que ha estado al servicio de la política del partido y del gobierno. Sería una forma de mantener la presión sobre un gobierno que no representa ya a la mayoría de los españoles y sobre el que se debe extremar el escrutinio de corrección y de adecuación democrática que en numerosas ocasiones no cumple. Aunque, como en esta ocasión, los tribunales hayan obstaculizado un propósito arbitrario y discriminatorio groseramente expresado a través de una norma sin rango legal suficiente.