lunes, 22 de octubre de 2007

¿PUEDE UN SINDICATO RECLAMAR DAÑOS POR VULNERACION DE LA LIBERTAD SINDICAL ANTE UN PACTO COLECTIVO ANTISINDICAL?: UN CASO PRÁCTICO (Segunda parte)





Siguiendo con el caso práctico que iniciamos en la última entrega, se explicitan ahora los problemas derivados directamente de la lesión de la libertad sindical y la cuantificación de la indemnización resarcitoria, que son elementos centrales de la tutela legal frente a la violación de la libertad sindical. En la fotografía, el grupo de juristas del trabajo institucionalizados de Parapanda discutiendo las implicaciones de este caso.


LA LESION DE LA LIBERTAD SINDICAL Y LA TUTELA DE LA MISMA: LA REPARACIÓN DE LA CONDUCTA ANTISINDICAL.

A tenor del art. 13 LOLS, cualquier sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical por actuación de otras personas – en este caso por la exclusión de la negociación colectiva que han realizado conjuntamente UGT y FEDA – podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, lo que en el caso del orden jurisdiccional social implica la remisión al proceso especial de la tutela de la libertad sindical y otros derechos fundamentales regulados en los arts. 175 y siguientes de la LPL. En efecto, según el art. 175.1 LPL, cualquier sindicato que “invocando un derecho o interés legítimo” considere lesionados los derechos de libertad sindical, podrá recabar su tutela a través de este proceso cuando la pretensión sea de las atribuidas al orden jurisdiccional social, como expresamente sucede a tenor del art. 2 k) de dicho texto legal. Se trata, como es sabido, de una modalidad procesal que tiene limitado el objeto procesal al conocimiento de la lesión del derecho fundamental de libertad sindical, sin que se enjuicien otros hechos que pueden ser considerados derechos o intereses legítimos que carecen sin embargo de la condición de fundamentales.

Esta característica del proceso ha sido reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al afirmar la importante STS 14 de julio de 2006 (RJ 2006/6454) – reiterada entre otras, por la STS 19 de septiembre de 2006 (RJ 2006/6721) - que “el objeto del proceso de tutela de la libertad sindical queda limitado al conocimiento de la lesión de la libertad sindical, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela de la citada libertad", y ello con una doble precisión: “que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación” y que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino “que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental". De forma mas precisa, el Tribunal Supremo entiende que el criterio de delimitación es normativo en el sentido que atiende a la protección del contenido del derecho en la norma constitucional y en las Leyes que lo desarrollan y no al carácter directo o indirecto, manifiesto u oblicuo, de la lesión. En lo que respecta a la libertad sindical, «el artículo 28.1 de la Constitución Española integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos, huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos, que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical”. Y, continua la Sentencia del TS citada, “esto es así porque lo que otorga la modalidad de tutela es una protección privilegiada, en la que se concreta una prioridad que se corresponde con el plano de los fundamentos, como señala el artículo 176 de la LPL es decir, se trata de una protección privilegiada porque defiende el derecho tal como éste surge de la Constitución y de la Ley Orgánica que la desarrolla. El privilegio de la protección nace del contenido constitucional del derecho lesionado; no del carácter manifiesto o directo de la lesión. Algunas lesiones particularmente insidiosas son indirectas y lejos de manifestarse se ocultan, pero frente a ellas es obvio que cabe recurrir a la modalidad procesal de tutela, como muestra además la regla del artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre la inversión de la carga de la prueba. También es irrelevante que en el proceso se discuta o no sobre la existencia del derecho, pues una de las formas de violar un derecho consiste precisamente en no reconocerlo".

Está por tanto legitimado para solicitar la tutela de la libertad sindical que se ha visto lesionada, CC.OO. al establecerse una cierta relación entre el sujeto titular del derecho y la legitimación activa para accionar. Las características de la modalidad procesal o, por mejor decir, las especiales garantías procesales de la misma se encuentran en los arts. 177.1 LPL – tramitación de carácter urgente y preferente – 179.2 LPL – inversión de la carga de la prueba – 178 LPL – posibilidad de suspensión de los efectos del acto impugnado – y art. 175.3 – intervención procesal del Ministerio Fiscal -, pero no son muy relevantes en lo que a este supuesto se refiere. Por el contrario, si resulta procedente reparar en la resolución que pone fin al proceso, tal como viene regulada en el art. 180.1 LPL, porque en este precepto se condensa la tutela que el ordenamiento brinda al derecho fundamental lesionado y revela una cierta complejidad.

La sentencia es a la vez declarativa y de condena. El art. 180.1 LPL comienza diciendo que la Sentencia “declarará” la existencia o no de la vulneración denunciada y, en caso afirmativo, la “nulidad radical” de la conducta antisindical impugnada. Como consecuencia de estos pronunciamientos, la decisión contiene la condena, que a su vez se diversifica en tres aspectos: ordenar el cese inmediato de la conducta antisindical, mandar la reposición de la situación al momento anterior a producirse la misma, e imponer la reparación de las consecuencias del acto, incluida la indemnización que procediera.

Lo que viene a significar lo siguiente:

En primer lugar, declarar la existencia de la conducta antisindical de UGT y la asociación empresarial Federación de Comercio, integrada en FEDA, consistente en la exclusión del sindicato CC.OO. del proceso de negociación del convenio colectivo sectorial del comercio de Albacete y la conclusión de un pacto extraestatutario cerrado como forma de impedir la participación de este sindicato en la regulación de las condiciones de trabajo y de empleo en ese sector. Esta conducta antisindical implica una violación directa del derecho fundamental de libertad sindical del que es titular CC.OO. de conformidad con la doctrina constitucional y ordinaria ampliamente reseñada supra.

Declarar asimismo la “nulidad radical” de esta conducta antisindical llevada a cabo por la Federación de Comercio (FEDA) y la UGT, lo que implica que la sentencia ha de declarar el derecho de CC.OO. a negociar el convenio colectivo sectorial para el año 2007, y en consecuencia la existencia de un deber de negociar conforme al Estatuto de los Trabajadores un convenio colectivo de eficacia normativa y general para los trabajadores y empresas del sector de comercio de la provincia de Albacete.

Condenar a UGT y a la Federación de Comercio (FEDA) de Albacete a iniciar los trámites que se prevén en el art. 89 ET para promover la negociación del convenio colectivo sectorial para el año 2007, con la participación de todos los sindicatos legitimados para ello, a constituir la comisión negociadora y a negociar conforme al principio de buena fe con vistas a llegar a un acuerdo, eliminando cualquier práctica que impida el regular proceso de negociación y con el compromiso de mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable, sin excluir el recurso a medidas de composición de posibles conflictos como la mediación o el arbitraje. Con ello se cumple la dicción legal de cese de la conducta lesiva y reposición a la situación inmediatamente anterior al inicio de la conducta antisindical combatida, cumpliendo así una función de tutela restitutoria de la lesión producida a la libertad sindical. Se trata de una condena a una obligación de hacer que ha de cumplirse en sus propios términos para reponer al sindicato afectado en la integridad de sus derechos, que resulta ejecutiva desde que se adopte (art. 301 LPL), y a la que se aplican las garantías que rodean a la ejecución de sentencias en el art. 239.2 LPL, bajo la forma de “apremios pecuniarios”.

Condenar a la Federación de Comercio (FEDA) y a la UGT, de manera solidaria, a la reparación de los daños morales causados por su conducta antisindical, mediante la determinación de una indemnización por daños a la que obliga el art. 180 LPL citado. Se trata, frente al supuesto anterior, de una tutela reparatoria que requiere posiblemente una atención mayor. A una breve explicación de la misma se dedica el siguiente apartado.

LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES Y LOS CRITERIOS PARA SU CUANTIFICACIÓN.

El establecimiento en los art. 15 LOLS y 180 LPL que la sentencia que declare la existencia de vulneración de la libertad sindical ordenará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que proceda, ha sido interpretado por la doctrina judicial del Tribunal Supremo en una línea ya consolidada. La STS 9 de junio de 1993 (RJ 1993 / 4553) declaró que en el proceso de tutela de la libertad sindical, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental, se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente, si bien, como a continuación señalarían las STS de 20 de enero de 1997 (RJ 1997 /620), 2 de febrero de 1998 (RJ 1998 / 1251) y 28 de febrero de 2000 (RJ 2000 / 2242) ello no significa que la parte quede exonerada automáticamente del deber de alegar en su demanda los indicios o fundamentos que permitan apoyar su concreta petición indemnizatoria, o, lo que es lo mismo, que no es suficiente con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. «Estos preceptos -afirma la referida doctrina de la Sala- no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (STS 11 de abril 2003, RJ 2003/ 4525; STS 16 julio 2004, RJ 2004/ 5810). Es decir, que se precisa que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización reclamada, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se tratara, y que dé las pertinentes razones que avalan y respaldan dicha decisión; y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar una condena de tal clase. . No obstante, y como recuerda la reciente STC 247/2006, de 24 de julio, “la denegación sin motivación razonable de cualquier indemnización a un trabajador o a un sindicato que ha sufrido por parte de un sujeto un comportamiento lesivo de su derecho de libertad, limitando los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido”.

Es por consiguiente el magistrado quien debe fijar la indemnización sobre la base de los criterios o parámetros alegados por la parte actora, sin que en consecuencia nos encontremos ante un sistema de indemnizaciones tasadas típica del derecho laboral ni tampoco, como se ha visto, de fijación automática aunque discrecional. Como señala la STSJ de Cataluña de 28 de enero de 2005 (AS 2005 / 436), la indemnización de daños y perjuicios, para que sea justa y no cause perjuicios a quien la recibe, ha de ser íntegra, es decir, ha de cubrir la totalidad de los daños sufridos, ya que su limitación a una cifra inferior iría en contra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al hacerla ineficaz, y en la actual indemnización de daños, cuando lo que se está tutelando es un derecho fundamental, como ocurre en el caso de autos, lo importante, además de la situación concreta enjuiciada, es conseguir el respeto y el cumplimiento del ordenamiento jurídico, por lo que la cantidad a fijar, amén de la reparación de los perjuicios causados, puede tener un componente punitivo o sancionador que contribuya a los fines perseguidos por la normativa infringida.

En este sentido, se han extraído de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional algunos criterios generales al respecto, como la naturaleza de la lesión producida, la gravedad de la misma, el período de tiempo que duró el comportamiento lesivo, su difusión o el beneficio del sujeto infractor, - lo que la STC 247/2006, de 24 de julio, describe sintéticamente como índole, intensidad, reiteración y duración en el tiempo de la conducta antisindical - todo ello en el contexto de un principio de proporcionalidad como criterio orientador de la actuación del magistrado sentenciador. “La indemnización del daño moral, dada la función de tutela reparadora del derecho de libertad sindical, ha de interpretarse desde la perspectiva de la protección constitucionalmente establecida, por lo que la condena no puede limitarse a cumplir un objetivo meramente satisfactorio, pues la satisfacción del interés lesionado cubre otros objetivos, ya que, unida a la compensación, la tutela reparadora se propone la restitución de la confianza o credibilidad de la acción sindical y, a la vez, el objetivo profiláctico de conservación del estado de libertad sindical; además, mediante el pago de la indemnización se pretende también devolver al sindicato las armas y los instrumentos de tutela de sus derechos” (STC 247/2006, de 24 de julio).

En el supuesto sometido a consulta, para calcular la indemnización por daños morales al sindicato y en consecuencia precisar la indispensable tutela reparatoria de la libertad sindical violada, se deben manejar ciertos parámetros objetivos que permitan precisar la intensidad del daño y sus consecuencias. En este sentido, resulta relevante de un lado, considerar el efecto disuasorio y desincentivador sobre la afiliación sindical y la audiencia electoral que ha podido originar la no participación de un sindicato de representatividad mayoritaria en el ámbito de aplicación del convenio en cuya confección ha sido rechazado. En un segundo lugar, hay que considerar la llamada “pérdida de oportunidad” que el acto de exclusión de la negociación colectiva ha supuesto para el titular del derecho y para los trabajadores afectados por la misma.
Por último habría que tener en cuenta cuáles han sido los beneficios que obtienen los codemandados por la misma de la lesión producida a la libertad sindical, el enriquecimiento sin causa de la misma.

Respecto del primer grupo de criterios, es evidente la repercusión negativa que la conducta antisindical referida tiene sobre la percepción de los trabajadores del sector respecto del papel que puede desempeñar un sindicato como CC.OO., que además es mayoritario en el sector. El apartamiento del mismo de la negociación colectiva implica un daño directo a la “utilidad” de su mediación colectiva, es decir, a la capacidad del mismo para poder intervenir en la regulación de las condiciones laborales del sector, de forma que la privación de poder negocial al sindicato ha de repercutir necesariamente en la “utilidad” que los trabajadores quieren dar a su voto en las elecciones a representantes de personal en organismos unitarios de los distintos centros de trabajo. Es muy previsible por tanto que la conducta antisindical referida haya perjudicado directamente la audiencia electoral del sindicato en el inmediato futuro. El tema es importante porque al ser CC.OO, como se ha dicho, el sindicato mas representativo en el ámbito funcional y territorial del convenio colectivo sectorial de Albacete, la exclusión consciente del mismo de la negociación realizada entre UGT y la Federación de Comercio (FEDA), ha de erosionar los porcentajes de consenso entre los trabajadores que recoge este sindicato electoralmente. En el mismo sentido puede también aventurarse un efecto disuasorio respecto de la afiliación directa a CC.OO., puesto que en este caso la capacidad de actuación de este sindicato se ha visto compulsivamente negada mediante la actuación conjunta y coordinada de la asociación patronal y del otro sindicato representativo, por lo que se produce un efecto de desorientación en la libertad asociativa de los trabajadores que han optado por incorporarse a un sindicato del que se ha “desvitalizado” su función primordial y que, además, ante el pacto extraestatutario, ven que su afiliación sindical no les permite incorporarse a las ventajas del mismo salvo que las empresas del sector voluntariamente se las apliquen, como pretende la carta que a las mismas ha dirigido el presidente de la asociación empresarial del sector. La afiliación por tanto a CC.OO. puede ser vista por parte de los trabajadores como nociva para sus intereses. Este efecto típico de las lesiones a la libertad sindical, que también se contempla en situaciones de pluriofensividad, como señala la doctrina científica (VALDEOLIVAS, SANGUINETI), es uno de los parámetros más utilizados por la jurisprudencia para la determinación de la indemnización por daños morales (Así, STSJ Cataluña 25 de noviembre 2003, JUR 2003 /19913; STSJ Cataluña 28 enero 2005, AS 2005/436, SJS Andalucía, Sevilla, núm 56/2002, de 25 de febrero, AS 2002/ 694).

El segundo grupo de motivaciones hace referencia a la “pérdida de oportunidad” que la exclusión del proceso de negociación colectiva y el correlativo acuerdo “separado” de carácter extraestatutario ha generado en este supuesto. La exclusión del sindicato legitimado para negociar un convenio colectivo de eficacia normativa y general ha generado una importante “pérdida de oportunidad” de obtener beneficios de este proceso de negociación, y ello en un doble nivel, el del titular del derecho de negociación, el sindicato, pero fundamentalmente en el de los nueve mil trabajadores del sector de comercio de Albacete que han visto reducidas sus expectativas de unas mejores condiciones de trabajo y mayores incrementos salariales. El hecho adicional de que el resultado de esta exclusión ilícita de CC.OO. de un proceso de negociación ordinario que debería suceder al convenio colectivo vigente hasta finales del 2006 haya sido un pacto extraestatutario, de eficacia personal limitada a los sujetos firmantes y sus representados, y del que por consiguiente no se garantiza la aplicación generalizada de su contenido sino en virtud de una decisión voluntaria de las empresas o, en su caso, de una petición individualizada de cada trabajador, refuerza esta pérdida de oportunidad como criterio que basa la indemnización moral y perfila su cuantía.

La doctrina científica más cualificada al respecto (SEPULVEDA GÓMEZ) incluye también como un parámetro calificatorio de la tutela resarcitoria el beneficio o ahorro de gasto o ventaja económica que le va a reportar al sujeto su conducta antisindical, lo que se relaciona por consiguiente con el criterio civil del enriquecimiento injusto que se derive de este hecho. En este punto, sin embargo, parece que las posiciones de los dos sujetos vulneradores del derecho fundamental de libertad sindical, UGT y la Federación de Comercio (FEDA), difieren. Se puede mantener, en efecto, que el beneficiario del enriquecimiento injusto que ha permitido la exclusión de CCOO como sujeto legitimado de la negociación colectiva del convenio sectorial provincial es fundamentalmente la asociación empresarial, puesto que los beneficios para UGT se derivan de la posición de sujeto monopólico en la negociación por parte de los trabajadores, torticeramente obtenida. Pero el enriquecimiento injusto entendido de la forma en que lo ha acuñado la doctrina y la jurisprudencia civil se centra más en la posición empresarial, pudiendo de esta forma individualizar en esta asociación empresarial una cuantía diferenciada de la suma indemnizatoria resultante. Así, el enriquecimiento no supone un aumento del patrimonio del enriquecido, de forma que un ahorro de gastos equivale a un ingreso, y el beneficio patrimonial – el ahorro de gastos – no necesariamente ha de salir del patrimonio del sujeto al que se le lesiona en su actuación sindical. La asociación empresarial se ha beneficiado económicamente de su conducta antisindical y los perjudicados por este hecho han sido ante todo los trabajadores del sector del comercio de Albacete, a través precisamente de la anulación de la intervención activa del sindicato en la negociación de sus condiciones salariales y de empleo. Lo que da como resultado la inviabilidad de las facultades del sujeto sindical representativo con merma de las situaciones individuales de los trabajadores del sector produciendo un beneficio – el ahorro de gastos – al empresariado obtenido de forma ilícita e injusta.

Más allá por tanto del enunciado de estos criterios o parámetros de cuantificación del daño moral no procede avanzar, aunque quizá pueda resultar de interés dar cuenta del criterio, extraído de la jurisprudencia, que ofrece un elemento de comparación que posibilita el juicio de proporcionalidad que el juez de lo social debe realizar en la determinación de la cuantía indemnizatoria, y que no es otro que el de trazar un paralelismo desde la función aflictiva o punitiva de la indemnización por daños morales y el sistema sancionatorio administrativo ante los incumplimientos de la legislación laboral. Según alguna sentencia que lo ha trabajado de forma más precisa, se trata de establecer un paralelismo entre el daño moral y “el reproche social que conlleva la ilícita actuación empresarial que lo provoca”, del que es un referente seguro el importe de las multas previstas en el art. 40 LISOS” (SJS Andalucía, Sevilla, núm 56/2002, de 25 de febrero (AS 2002/ 694). Y ello tanto respecto de los criterios que se aprovechan para calcular el monto indemnizatorio en paralelo a los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el art. 39.2 LISOS, en especial lo relativo al número de trabajadores afectados, el perjuicio causado y la cantidad de la que se ha beneficiado el sujeto infractor, como en lo referente a la cuantía de las sanciones del art. 40 de dicho texto legal, transformado en euros mediante la Resolución de 16 de octubre de 2001 de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. En el caso de las conductas antisindicales, a tenor de la lectura conjunta de los arts. 12 LOLS y 8.12 LOLS, el parámetro a utilizar sería el de las infracciones muy graves, cuyas sanciones pecuniarias en sus grados mínimo, medio y máximo van desde un primer escalón de 3.000 € hasta el máximo de 90.000 €.

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