sábado, 8 de abril de 2017

EL REGISTRO DE JORNADA DIARIA EFECTIVA Y SU ANULACIÓN POR EL TS. UN PASO ATRÁS EN LOS DERECHOS LABORALES BÁSICOS. (HABLA FRANCISCO TRILLO)


La Sentencia  de la Audiencia Nacional 207/2015, de 4 de diciembre,  (Rec. 301/2015) delimitó correctamente la normativa laboral  que contemplaba en el art. 35.5 ET la obligación empresarial de llevar a cabo un registro de horas extraordinarias para conocer el tiempo de trabajo efectivamente prestado por los trabajadores,  al fijar la extensión de dicha obligación empresarial incluyendo el control de la jornada ordinaria. La Sentencia, que fue comentada por Francisco Trillo en el Diario La Ley, Nº 8875, Sección Tribuna, 2 de Diciembre de 2016, Ref. D-419, que puede verse en  este enlace: (Diario La Ley / Sentencia Audiencia Nacional) , fué impugnada por  el abogado Martín Godino, del Estudio Jurídico Sagardoy Abogados, y revocada por una reciente sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo que ha contado con numerosos votos discrepantes de distinto signo. El triunfo de las tesis empresariales comienza a ser una constante en las últimas decisiones de la sala de lo social, que ha reorganizado su composición tras fallecimientos y jubilaciones,  en un sentido favorable a las orientaciones de los grandes despachos, pero sus decisiones son, como en este caso, muy forzadas y su argumentación no responde a criterios de razonabilidad jurídica.  El profesor Trillo ahora procede a comentar en rigurosa exclusiva para este blog, la sentencia del Tribunal Supremo, sometiendo a una crítica rigurosa  y bien fundada sus planteamientos y consecuencias.

LA MAGIA DE LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL. O CÓMO COMPUTAR LAS HORAS EXTRAORDINARIAS SIN REGISTRAR LA JORNADA REALIZADA DIARIAMENTE.

Francisco J. Trillo. UCLM

Llama la atención la capacidad predistigitadora de la mayoría de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, otorgando a su interpretación judicial un halo mágico capaz de hacer desaparecer argumentos jurídicos o transformarlos hasta su completa deformación. Este recurso mágico no suele encontrar su origen en la discrepancia jurídica en torno a una problemática concreta. Por el contrario, responde a un marcado sentido del deber que tiene como destino sustentar un determinado ideario en materia de relaciones laborales. Este marcado sentido del deber provoca, en ocasiones, la transformación del Alto Tribunal en otro poder del Estado, destacadamente el legislativo. Materias como la contratación temporal, contratas y subcontratas o el despido constituyen ejemplos que dan buena cuenta de este fin autoimpuesto de preservar las relaciones laborales en un territorio dominado estrictamente por el interés empresarial, donde sin confesarlo, se preferencia la voluntad del empresario como fuente principal de regulación. Este ha sido el caso de la STS 246/2017, de 23 de marzo, en materia de control de horas extraordinarias que acoge la pretensión de Bankia contrariando la SAN 207/2015, que había fallado la necesidad  de «establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro».

No es el objetivo de este comentario realizar un análisis pormenorizado del fallo judicial, no al menos de los votos particulares que ha recibido éste, sino de señalar las principales argumentaciones presentes en el fallo judicial así como la perplejidad que crean en la propia lógica jurídica de las relaciones laborales, basadas muy a pesar del Alto Tribunal en una dinámica de conflicto entre ambas partes del contrato de trabajo.
 
Recuérdese que el origen del fallo judicial que ahora se comenta se localiza en el conflicto colectivo interpuesto contra Bankia, a instancia de la Federación de Servicios de la Unión General de trabajadores (FES-UGT), la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO SERVICIOS), la Federación de Sindicatos Independientes de Servicios Financieros (CSICA), la Asociación de Cuadros y Profesionales de Bankia (ACCAM- BANKIA), el Sindicat Autonom de Treballadors D´Estalvi (SATE), la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT) y ACB- Bankia, para discernir si para el control efectivo de las horas extraordinarias resulta necesaria la llevanza de un registro diario de jornada, o si dicho registro será únicamente exigible cuando se realicen horas extraordinarias (art. 35.5 ET en relación con la DA 3ª Ley 1561/1995).

Se trata de una discrepancia jurídica que cuenta con una cierta trayectoria en el seno de la interpretación del propio Tribunal Supremo, donde se ha negado reiteradamente que el art. 35.5 ET contenga una obligación empresarial de registrar diariamente la jornada de trabajo efectivamente prestada por los trabajadores, y que se basa principalmente en el argumento que se transcribe: “la comunicación habrá de realizarse en los supuestos de realización de horas extraordinarias, pues como ha afirmado la Sala de lo contencioso administrativo de este Tribunal Supremo (STS 5 de junio de 1989) dictada en materia sancionatoria por infracción del artículo 35.5 ET, "caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquellos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran por tanto retribuidas". 

Olvida el Tribunal explicar cómo puede llegar un empresario a la conclusión de que en su empresa ningún trabajador ha realizado horas extraordinarias, o que si ha existido tal trabajo en un número determinado y prestado por ciertos trabajadores. Dicho de otro modo, la disyuntiva jurídica resulta escandalosamente inexistente, ya que todos aquellos empresarios que pretendan dar cumplimiento a lo previsto en los preceptos señalados previamente han de conocer forzosamente cuál ha sido la jornada de trabajo efectivamente prestada en cada uno de los días comprendidos en el período de referencia determinado en el convenio colectivo para computar la jornada ordinaria de trabajo. De otro modo, se asistiría a intervenciones empresariales de carácter adivinatorio que avanzarían la realización –o no- de horas extraordinarias en base a un pronóstico de parte. Téngase en cuenta que la propia definición de la jornada extraordinaria se hace depender de la delimitación previa de la jornada ordinaria: “tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo al artículo anterior” (art. 35.1 ET). Es por ello que de no conocerse la jornada de trabajo prestada cada día de trabajo que conforma el período de referencia para el cómputo de la jornada ordinaria, asistiríamos a una suerte de palabra profética de imposible demostración objetiva.

La problemática jurídica se desliza entonces, al menos así parece desprenderse de la STS 246/2017, hacia el espacio y contenido de la libertad de empresa, que en palabras de la mayoría del Alto Tribunal, habilitaría para que el empresario pudiera decidir unilateralmente si llevar a cabo dicho control de la jornada extraordinaria de trabajo y, en su caso, dar cuentas a trabajadores, representantes de los trabajadores e Inspección de Trabajo del sistema de control adoptado que ha permitido al empresario alcanzar la conclusión de la existencia de horas extraordinarias, número de éstas y trabajadores que han debido soportar dicha prolongación de su jornada ordinaria de trabajo. Visto desde otra perspectiva, parecería que lo que está en juego es, por un lado, la capacidad del empresario de mantener en secreto el cumplimiento de un deber jurídico como el contenido en el art. 35.5 ET sin que los trabajadores y sus representantes puedan tener acceso a más información que la conclusión empresarial de la no existencia de horas extraordinarias. Por otro, la propia privacidad del trabajador que se vería amenazada con la implantación y elaboración de este tipo de registros o controles que, como en el caso concreto comportaría la vigilancia de la actividad laboral del trabajo durante todo el año. El Tribunal Supremo argumenta que la introducción de este tipo de controles se podrán llevar a cabo siempre que se "establezcan garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado" (artículo 9-2 del Reglamento citado), basándose en la idea de que “la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador”. Más allá del hecho de que la referencia normativa en la que dice basarse el Tribunal Supremo tiene que ver con el Reglamento 2016/679, que no entrará en vigor hasta el 25 de mayo de 2018, se asiste a una argumentación que, en coherencia con lo anteriormente defendido por el TS, parece olvidar cuál es la forma de cómputo del tiempo de trabajo prevista en el art. 34.5 ET: “El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo”.

Por lo demás, la mayoría de la Sala 4ª del Tribunal Supremo esgrime otro argumento de cara a justificar su fallo que tiene que ver con la supuesta identidad del fallo aquí comentado en relación a la norma comunitaria de aplicación, la D 93/104/CE. En concreto, el TS defiende que de la norma comunitaria prevé que la necesidad de registros horarios actualizados “sólo se impone en los casos que no se aplican las limitaciones del art. 6 sobre la duración de la jornada”. Esto es, i) que se limite la duración semanal del tiempo de trabajo por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales; y ii)  que la duración media del trabajo no exceda de cuarenta y ocho horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días. Nos encontramos ante un argumento jurídico que debería haber llevado al TS a la conclusión contraria, ya que la norma comunitaria computa de forma conjunta tanto las horas ordinarias como las extraordinarias con la finalidad de asegurar la debida protección de la seguridad y salud de los trabajadores desde el punto de vista de la limitación de la jornada de trabajo. Situación ésta que difiere de la interpretación del TS donde parece tener cabida un cómputo discriminado del tiempo de trabajo dependiendo si se trata de jornada ordinaria o extraordinaria.

En suma, la STS 246/2017, de 23 de marzo constituye un ejemplo de un tipo de interpretación judicial que más allá de permitir el debate jurídico en torno a esta problemática, huye de él para colocarse en una posición atrincherada que ha llegado a dividir al propio Tribunal. Además, el fallo apunta a una concepción de las relaciones laborales donde la palabra del empresario, reconociendo que han existido –o no- horas extraordinarias, resulta ser fuente de regulación válida, apuntando a la judicialización de las relaciones laborales cuando los trabajadores no estén de acuerdo con la palabra del empresario. Y ello, en base a la negación que realiza el TS de la labor tanto de los representantes de los trabajadores como de la propia Inspección de Trabajo que al día de hoy solo cuenta con la palabra del empresario para llevar a cabo su respectiva labor. Cierto es, a nuestro juicio, que este hecho se promueve de forma insincera, ya que el TS es conocedor de que en la situación actual de desempleo y precariedad laboral ningún trabajador a título individual demandará a su empresario por esta circunstancia, como lo demuestra el hecho de que el origen de este fallo haya sido la interposición de un conflicto colectivo. Y es que el problema que aquí se ha tratado, el del control y limitación efectiva del tiempo de trabajo es esencialmente colectivo, no solo individual. Lo que está en juego en última instancia son aspectos colectivos como la reducción del desempleo, la mejora de los salarios de los trabajadores en un contexto de incremento del trabajo pobre, o la debida recaudación de las cotizaciones en función de las horas extraordinarias trabajadas.     
 
        



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